El pasado 10 de junio, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó una sentencia en cuyo fallo se estima el recurso planteado por una trabajadora, declarando nulo el despido disciplinario llevado a cabo por la empresa Mercadona. Una sentencia que destaca por las peculiaridades del caso y por la revisión con perspectiva de género del ius resistentiae efectuada por el TSJ canario.
Y es que la trabajadora fue despedida por desobediencia reiterada a una orden empresarial por la que se le fijaba un nuevo horario, ante lo cual decidió demandar a la empresa. Inicialmente, el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas convalidó la decisión empresarial y declaró procedente el despido, al considerar probado el incumplimiento del nuevo horario y, por tanto, la desobediencia de la trabajadora.
Antecedentes
La actora prestaba servicios en Mercadona desde 2007, con una reducción de jornada reconocida, con concreción horaria, por el cuidado de un hijo desde el año 2017.
El 26 de agosto de 2019, la empresa le comunica un nuevo horario a partir del 27 de agosto, es decir, del día siguiente a la notificación. La demandante firmó la recepción de esta misiva como «no conforme».
Al no acatar esta orden, es sancionada dos veces con una infracción grave y otra muy grave, hasta que el 1 de octubre de 2019 es despedida disciplinariamente, en base al artículo 54.2 d) del ET, por reincidencia en falta muy grave.
La actora presentó escrito de oposición destacando que la decisión era contraria «al art. 37 del ET […] y no se puede garantizar que se cumpla el art. 39 de la CE [Constitución española] ni la Ley de protección a la infancia» y, finalmente, presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) frente al cambio horario impuesto por la empresa, lo que dio lugar a la mencionada sentencia en primera instancia a favor de la empresa.
Recurso de Suplicación
Así las cosas, la demandante elevó recurso de suplicación ante el TSJ de Canarias, que ha revisado la sentencia aplicando la perspectiva de género a la hora de valorar la negativa de la trabajadora a cumplir con la orden empresarial, lo que en argot jurídico se denomina ius resistentiae.
Consideran los magistrados que dado el impacto de género de la controversia y los derechos fundamentales a los que afecta (arts. 14 y 39 Constitución española) es necesario integrar la perspectiva de género en la decisión judicial, por mandato del artículo 4 de la LOIEMH, referente a la integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas.
Se invoca también, la reciente STC 119/2021, de 31 de mayo, que otorgó amparo a otra trabajadora que, teniendo reconocida una reducción de jornada y salario por cuidado de su hija menor de edad, fue afectada por una decisión empresarial que le imponía un cambio horario por razones organizativas.
Por otra parte, el tribunal también concluye que el juzgado de lo social omitió ponderar los derechos constitucionales comprometidos con la orden de la empresa de modificación horaria que, además, se ejecutó sin cumplir el preceptivo procedimiento estatutario (art. 41 ET): sin preaviso, sin comunicación a la representación social ni exponer las razones de dicho cambio, e impidiendo a la actora ejercer su derecho a extinguir el contrato de trabajo y percibir la indemnización prevista en el artículo 41.3 del ET.
Ius resistentiae
Expuesto lo anterior, la sala concluye que la negativa de la actora quedaba blindada por el ius resistentiae, como excepción a la obligación de acatamiento de la orden empresarial, ya que se modificó sorpresivamente y sin preaviso el horario de la trabajadora, incumpliendo la normativa estatutaria.
Además, al tener la actora su horario concretizado para poder cuidar a su hijo de 7 años, la actuación de la empresa tuvo un impacto nocivo en sus derechos fundamentales (arts. 14 y 39 CE).
Destaca el tribunal que el deber de obediencia de la persona trabajadora no puede entenderse como una obligación absoluta o incondicional, sino que está limitado a las órdenes dadas por la empresa en el ejercicio regular de las facultades directivas.
De este modo, la persona puede negarse a cumplirlas sin incurrir en desobediencia cuando la empresa actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho excediendo del ejercicio regular de sus funciones directivas y, como en este caso, impactando en derechos fundamentales.
