La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha emitido un comunicado sobre la información de carácter personal relacionada con el COVID-19 exigible por parte de posibles empleadores para la oferta y búsqueda de empleo.
Y es que, a raíz de la crisis sanitaria, algunas empresas están preguntando a los candidatos a un puesto de trabajo si han pasado la COVID-19 y desarrollado anticuerpos como requisito para acceder al puesto de trabajo ofertado.
Desde la AEPD, advierten que estos hechos constituyen una vulneración de la normativa de protección de datos aplicable, al ser un dato personal relativo a la salud, que el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) califica de categoría especial, por lo que su recogida y utilización por la posible empresa empleadora está sujeta a la normativa de protección de datos.
El RGPD requiere la existencia en todo caso de una de las bases jurídicas previstas en su artículo 6.1, así como la concurrencia de una de las excepciones previstas en el artículo 9.2 del RGPD que permiten levantar la prohibición del tratamiento de datos relativos a la salud.
Si bien la empresa podría argumentar como base jurídica el consentimiento del interesado, conforme al artículo 6.1.a) del RGPD, o la prevista en su artículo 6.1.b), relativa al tratamiento necesario para la ejecución de un contrato en el que la persona candidata es parte o para la aplicación a petición de esta de medidas precontractuales.
Sin base jurídica
Sin embargo, ninguna de estas bases podría ser aplicada en el caso de candidatos a un puesto de trabajo.
Por un lado, no puede argumentarse en el consentimiento del interesado, ya que este no puede ser libre cuando no se goza de una verdadera capacidad de libre elección o no es posible denegarlo sin sufrir perjuicio alguno; tampoco podemos hablar de consentimiento cuando existe un desequilibro claro entre las partes.
En el caso de una entrevista de trabajo, el consentimiento estaría condicionado por la necesidad o la voluntad de acceder a un puesto de trabajo, lo que anularía la libertad de la persona.
Tampoco existe equilibrio entre las partes, pues en este contexto se da un claro desequilibrio de poder de la parte empleadora y no es probable que la persona candidata pueda negar a la empresa el consentimiento para el tratamiento de datos, sin el riesgo real de que su negativa frustre su candidatura.
Del mismo modo, no podría considerarse aplicable el artículo 6.1.b) del RGPD, por cuanto la solicitud de este dato de salud no sería necesaria para la ejecución o formalización del contrato de trabajo, contraviniendo el principio de minimización de datos fijado en el artículo 5.1.c) del RGPD.
Desde el punto de vista de las excepciones que levantarían la prohibición de tratar estos datos sensibles según el artículo 9.2 del RGPD, podría argumentarse que estos datos resultan necesarios para atender el deber de proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales previsto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre.
Pero solicitar información sobre el estado de inmunidad frente a la COVID-19 va más allá de las obligaciones y derechos específicos tipificada por esta ley, ya que la persona entrevistada aún no es empleada y la empresa no tiene obligaciones o derechos específicos frente a ella.
Además, dicha información sobre una posible inmunidad frente a la enfermedad no contribuye significativamente a la protección del resto del personal o de la propia persona, dado que los protocolos de prevención dictados por las autoridades sanitarias y laborales se refieren a la presencia de infección o a los casos sospechosos y no establecen excepción alguna para personas que ya hayan padecido la enfermedad.
Del mismo modo, esta cuestión no se plantea con otro tipo de enfermedades que puedan conllevar un riesgo de infección y que son de obligada declaración a las autoridades sanitarias, según lo estipulado por la red nacional de vigilancia epidemiológica.
Por último, la finalidad del tratamiento de estos datos tampoco sería legítima ya que daría lugar a una diferencia de trato que no obedece a una justificación objetiva y razonable.
Inclusión en el CV
La AEPD también ha observado la práctica de reflejar en los currículums esta información. Por todo lo antes mencionado, no se debe incluir la información de ser inmune a la COVID-19, ya que el potencial destinatario no puede utilizarla sin verificar estos datos, lo cual como ya visto, sería ilícito.
La empresa deberá proceder a suprimir esta información para no infringir la normativa, lo que podría suponer la destrucción del currículum cuando no fuera posible asegurar que el dato de la inmunidad no va a influir en la decisión final y, con ello, la descalificación del candidato del proceso selectivo.
